KPMG ย้ำเตือนกิจการให้ตรวจสอบสถานะด้านกฎหมายก่อนการทำ M&A

KPMG รายงานว่า ในปี 2564 การควบรวมกิจการ หรือ Merger & Acquisitions (M&A) มีจำนวนเพิ่มสูงขึ้นกว่าปี 2563 ซึ่งปี 2564 ถือเป็นปีที่ยอดรวมการทำ M&A สูงสุดเป็นประวัติการณ์ทั่วโลก โดยองค์กรธุรกิจต่าง ๆ ในไทยได้ใช้โอกาสจากความสามารถในการเข้าถึงแหล่งเงินทุนที่มากขึ้นเพื่อลงทุนในธุรกิจที่มีโอกาสเติบโตสูงแม้จะอยู่ในสภาพการเติบโตที่ต่ำ 

โดยการแพร่ระบาดของเชื้อไวรัสโควิด-19 จุดประกายให้มีการลงทุนสูงขึ้นเพื่อเพิ่มขีดความสามารถทางด้านดิจิทัล ซึ่งตรงกับพฤติกรรมของผู้บริโภคภายหลังการแพร่ระบาดของโควิด-19 ที่เห็นได้ชัดว่าพึ่งพาเทคโนโลยีมากขึ้นถึงแม้ว่าการฟื้นตัวของเศรษฐกิจจะมีการชะลอตัวเนื่องจากมาตรการการลดการแพร่ระบาดของโควิด-19 สายพันธุ์โอมิครอนในช่วงปลายปีที่แล้ว 

เรายังคาดการณ์ว่าการทำ M&A จะยังคงมีอยู่ต่อเนื่องและหลากหลายตลอดปีนี้ โดยเฉพาะด้านการใช้เทคโนโลยีดิจิทัลในการเปลี่ยนแปลง (Digital transformation) การถอนการลงทุนและการสร้างความหลากหลายทางธุรกิจ (Divestments and diversification) การร่วมมือกันเพื่อลดต้นทุน (Synergy capture) การประหยัดต่อขนาด (Economy of scale) และการเพิ่มขึ้นอย่างต่อเนื่องของผู้ลงทุนประเภท Private Equity และ Venture Capital

“เนื่องจากในประเทศไทยมีการทำ M&A ที่เพิ่มขึ้น เราจึงขอเน้นย้ำถึงความสำคัญของการตรวจสอบสถานะของกิจการ (Due diligence) ที่ครบถ้วนและครอบคลุม” คุณบุญญาพร ดอนนาปี กรรมการบริหารฝ่ายกฎหมาย เคพีเอ็มจี ประเทศไทย กล่าว 

“ในขณะที่การตรวจสอบสถานะของกิจการในด้านการเงิน (Financial due diligence) เป็นขั้นตอนที่ทราบกันดีอยู่แล้วในการทำ M&A แต่บางครั้งขั้นตอนในการตรวจสอบสถานะของกิจการด้านกฎหมาย (Legal due diligence) อาจถูกมองข้ามไป การทำ Legal due diligence เป็นวิธีที่ทำให้สามารถประเมินความเสี่ยงในการลงทุน กำหนดราคาสำหรับการซื้อขายกิจการเมื่อคำนึงถึงความเสี่ยงเหล่านั้น วางโครงสร้างการควบรวมกิจการ และกำหนดเงื่อนไขในสัญญาซื้อขายได้”

สิ่งที่ต้องคำนึงถึงในการตรวจสอบสถานะของกิจการด้านกฎหมาย (Legal Due Diligence)

• เอกสารที่เกี่ยวข้องกับองค์กรธุรกิจหรือเอกสารสำคัญทางทะเบียนของบริษัท (Corporate organization matters) โดยตรวจสอบเอกสารสำคัญ หรือเอกสารทางทะเบียนที่เกี่ยวข้องกับกิจการ รวมถึงบริษัทในเครือที่เกี่ยวข้องกับ Target เช่น การตรวจสอบเอกสารจดทะเบียนจัดตั้งบริษัท และเอกสารที่เกี่ยวข้องกับการเปลี่ยนแปลงทางทะเบียนที่ต้องจดทะเบียนกับหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง การโอนหุ้น การออกใบหุ้น การบันทึกลงสมุดทะเบียนผู้ถือหุ้น หรือการจ่ายเงินปันผล เป็นต้น
• ทรัพย์สินของบริษัท (Assets) เพื่อตรวจสอบว่า Target มีกรรมสิทธิ์ และสิทธิอื่นตามกฎหมาย หรือไม่ เช่น เอกสารแสดงกรรมสิทธิ์เหนือทรัพย์สิน เป็นต้น ทั้งสินทรัพย์ถาวร เช่น ที่ดิน อาคาร สิ่งปลูกสร้าง และที่ไม่ถาวร รวมถึงสิทธิอื่น ๆ เช่น สิทธิการเช่า หรือภาระติดพันที่มีเหนือทรัพย์สินนั้น 
• ทรัพย์สินทางปัญญา (Intellectual Properties) เพื่อตรวจสอบว่า Target มีการจดทะเบียนสิทธิบัตร เครื่องหมายการค้า หรือทรัพย์สินทางปัญญาอื่น ๆ หรือเอกสารที่สำคัญอย่างอื่นที่คล้ายคลึงกัน เช่น สัญญาให้ใช้สิทธิ (Licensing Agreement) หรือไม่
• การดำเนินธุรกิจตามกฎหมาย (Regulatory Compliance) โดยตรวจสอบจากลักษณะธุรกิจของ Target ว่ามีการขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจ หรือหนังสือรับรองสำหรับการประกอบธุรกิจ ที่ออกโดยหน่วยงานราชการต่าง ๆ โดยถูกต้องตามกฎหมายหรือไม่ ซึ่งประเด็นที่พบมักจะนำไปสู่การกำหนดเงื่อนไขในสัญญาที่ต้องมีการแก้ไขประเด็นเหล่านั้นก่อนที่จะทำการซื้อขาย โดยจะเป็นการระบุไว้เป็นเงื่อนไขก่อนการซื้อขาย (Conditions Precedent) ในสัญญาการซื้อหุ้น (SPA)  
• ลูกจ้าง (Labor) โดยตรวจสอบสิทธิประโยชน์ของลูกจ้าง และสัญญาจ้างแรงงานว่าเป็นไปตามกฎระเบียบหรือไม่ ซึ่งรวมถึงตรวจสอบแผนสิทธิประโยชน์สวัสดิการ และเงินต่าง ๆ ที่จะต้องให้ลูกจ้างตามกฎหมาย ข้อบังคับการทำงาน ข้อตกลงอื่น ๆ สหภาพแรงงาน และข้อเรียกร้องต่าง ๆ ของลูกจ้าง รวมไปถึงความชอบด้วยกฎหมายของการจ้างลูกจ้างซึ่งเป็นแรงงานต่างด้าว เพื่อสามารถกำหนดเงื่อนไขต่าง ๆ ใน SPA เช่นเงื่อนไขการโอนลูกจ้าง เงื่อนไขการจ่ายค่าชดเชยเนื่องจากการเลิกจ้างหรือค่าชดเชยพิเศษอื่น ๆ เงื่อนไขการกำหนดสิทธิประโยชน์ต่างๆ หรือสวัสดิการต่าง ๆ
• ประกันภัย (Insurance) โดยตรวจสอบรายละเอียดเงื่อนไขสัญญาประกันภัยและข้อจำกัดอื่น ๆ ในเอกสารประกันภัยที่เกี่ยวข้องกับการควบรวมกิจการ
• สัญญาที่สำคัญ (Significant contracts) โดยอาจเป็นสัญญาทางการค้า สัญญาทางการเงินกับสถาบันการเงินต่าง ๆ หรือสัญญาระหว่างบริษัทในเครือ ที่ต้องทำการตรวจสอบข้อตกลงและเงื่อนไขภายใต้สัญญาที่อาจกระทบต่อการควบรวมกิจการ เช่นข้อกำหนดในการเปลี่ยนแปลงอำนาจการควบคุม (Change of control) หรือเงื่อนไขที่บังคับให้ Target ต้องมีการขอความยินยอมจากคู่สัญญาอีกฝ่ายก่อนการควบรวมกิจการ หรือมีข้อห้ามในการควบรวมกิจการภายใต้สัญญาเหล่านั้น
• คดีความ (Litigation) โดยตรวจสอบว่า Target มีการฟ้องร้องหรือการดำเนินคดีอยู่หรือไม่ ไม่ว่าจะเป็นผู้ฟ้องเองหรือถูกฟ้อง ทั้งทางอาญาและทางแพ่ง โดยสามารถตรวจสอบจากเอกสารที่ Target เก็บบันทึกและจัดเตรียมไว้ หรือแยกทำเป็นการตรวจสอบแยก (Independent search) จากสารบบของศาลต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้อง

ในกรณีที่ Target ผู้ขาย หรือผู้ซื้อกิจการเป็นบริษัทจดทะเบียน ข้อพิจารณาทางกฎหมายอื่น ๆ ในการตรวจสอบสถานะของกิจการด้านกฎหมายจะมีมากขึ้นเช่นกัน เช่น หาก Target เป็นบริษัทจดทะเบียน เมื่อผู้จะซื้อดำเนินการการตรวจสอบสถานะของกิจการด้านกฎหมายอยู่นั้น Target ควรมีมาตรการในการป้องกันการรั่วไหลของข่าวหรือข้อมูล และยังต้องมีการระมัดระวังเรื่อง Insider Trading 

นอกจากนี้ยังต้องคำนึงถึงข้อพิจารณาทางกฎหมายอื่น ๆ ที่สำคัญ เช่น การควบรวมกิจการนี้จะเข้าข่ายเป็นการได้มาหรือจำหน่ายไปซึ่งสินทรัพย์ หรือเป็นรายการที่เกี่ยวโยงกันภายใต้กฎหมายหลักทรัพย์ของไทยหรือไม่ หรือหากมีการซื้อหุ้น การซื้อหุ้นนั้นจะเข้าข่ายที่จะต้องทำ Tender Offer หรือไม่ หรือจะต้องมีการเปิดเผยข้อมูลต่อตลาดหลักทรัพย์เมื่อไหร่อย่างไร เป็นต้น เรื่องนี้เป็นเรื่องที่ต้องคำนึงถึงทั้งสิ้น หาก Target  ผู้ขาย หรือผู้ซื้อกิจการเป็นบริษัทจดทะเบียน

ด้วยสถานการณ์ที่เปลี่ยนแปลงอยู่เสมอในปัจจุบัน ทำให้การซื้อ การควบรวม หรือการลงทุนในกิจการมีทั้งโอกาสและความท้าทายใหม่ ๆ เพิ่มขึ้น เพราะฉะนั้นจึงเป็นสิ่งสำคัญอย่างยิ่งที่แต่ละองค์กรจำเป็นต้องคำนึงถึงเหตุผลของการทำธุรกรรมว่าสามารถตอบโจทย์กลยุทธ์ทางธุรกิจในภาพรวมขององค์กรหรือไม่ ซึ่งการตรวจสอบสถานะของกิจการเฉพาะในด้านการเงิน หรือภาษีนั้นไม่เพียงพออีกต่อไป จึงเป็นสาเหตุที่ว่าทำไมการตรวจสอบสถานะของกิจการจำเป็นต้องคำนึงถึงวิธีการใหม่ ๆ และต้องทำให้มีลักษณะบูรณาการให้ครอบคลุมไปถึงการตรวจสอบสถานะของกิจการด้านกฎหมายด้วย